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Os Fundamentos Epistemológicos da Construção do Direito Penal do Inimigo na Contemporaneidade: Aspectos Nacionais e Transnacionais

Daniel Raizman e Roberta Duboc Pedrinha - Estudos Contemporaneos das Ciências Criminais na defesa do ser humano. Homenagem a Evandro Lins e Silva o patrono da liberdade. Coordenação Roberta Pedrinha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Com artigo de diversos autores, dentre eles nosso diretor Daniel Raizman em conjunto com Roberta Pedrinha.

Introdução

Após mais de quinhentos mil anos de registro da história humana, foi apenas nos últimos anos que experimentamos as transformações mais reveladoras. Ocorreu uma revolução de engenhos, técnica e conhecimentos – passando da automação e robótica à engenharia genética e clonagem. Vivenciamos as principais descobertas científicas, ocupamos os lugares mais inóspitos, desbravamos as dimensões inexoráveis do espaço. Desenvolvemos medicamentos, curamos doenças, postergamos a expectativa de vida das pessoas.

Contudo, em meio de tantos fascínios, no limiar do século XXI, aurora de um novo milênio, a sociedade foi se desenvolvendo através da formação de grupos de interesses, muitas vezes antagônicos ou conflitantes, apesar de compartilhar um mesmo espaço e ter sua origem, muitas vezes, em iguais ou similares tradições. A solução de divergências tem originado, particularmente com a constituição do estado moderno, a conformação de mecanismos de controle, que no último tempo têm se caracterizado pela intolerância.

O sistema penal, neste contexto tem se expressado como um verdadeiro mecanismo de controle que, ao longo da História, adotada diversas estratégias e racionalizações para exercer seu poder de punir. Para tal fim cria emergências que precisavam de soluções rápidas e excepcionais, e na fundamentação, a elaboração de um discurso baseado na proteção de bens e valores atingidos por agentes considerados nocivos para a sociedade.

Desde a luta contra o demônio, passando pelo índio, o negro, o judeu, o subversivo, o terrorista, o traficante, foi se construindo à imagem do “mal”, que por seu perigo e extensão habilitou as mais radicais respostas institucionais, manifestas ou latentes . No último tempo, no plano discursivo optou-se por configurar inimigos internos - os traficantes, e externos - os terroristas, que canalizariam as tensões geradas pelas dicotomias entre os diversos grupos de interesse, seja no plano nacional ou internacional. Mas quem são estes inimigos?

No plano interno, hoje, notadamente se verifica que a destruição deliberada do Estado social e a hipertrofia súbita do Estado penal no curso do último quarto de século, são dois desenvolvimentos concomitantes e complementares que têm produzido uma mudança no discurso político: a política social da atualidade é suplantada pela política criminal, deslocando as questões da pobreza para o discurso criminalizador . Ou seja, verifica-se a criminalização dos pobres, através da criminalização das práticas desenvolvidas por eles para a subsistência em um mundo de exclusão social, no atual capitalismo-neoliberal-globalizado.

Para tal fim, a política criminal se difunde estrategicamente pela mídia , de forma simbólica , acentuando o medo e clamando um maior rigor penal. Reorganiza o seu discurso legitimador, intuitivamente, através da reformulação do inimigo da ditadura “o subversivo” ao momento atual. Assim, as agressões policiais, as execuções sumárias, as “balas perdidas”, as arbitrariedades na execução penal, as mazelas processuais, em fim, a promoção da degradação máxima do ser humano; onde “os pobres agora emprestam seus corpos ao espetáculo do horror, barbarizando e sendo barbarizados” ; são deturpadas e legitimadas pelo argumento da luta travada contra o inimigo da sociedade: os traficantes, nas comunidades dos morros; e os moradores das ruas - nas áreas nobres da cidade.

No âmbito externo, o poder punitivo se manifesta a partir da proliferação das medidas de emergência, que com a mesma lógica do direito penal tradicional, procura transcender ao âmbito internacional. A imposição de formas políticas de organização tem levado ao desconhecimento das identidades dos povos, de suas tradições e, de suas culturas. Para tal fim se impõem as emergências e a criação de um inimigo, agora da comunidade internacional: o terrorista, que por seu perigo legitimaria a realização de atividades extraordinárias, sem a identificação das fronteiras, nem medida de esforços; mesmo com o custo de milhares de vidas humanas.

Assim, para fugir da barbárie clama-se pela barbárie . Vive-se a cena macabra dos corpos mutilados, ou, das consciências livres mutiladas, dos gritos de revolta sufocados – já que o povo deve ser mantido anestesiado. É a barbárie dos governantes letíferos.

No meio deste quadro desolador tem surgido um discurso que se apresenta como novidade, não é mais que a elaboração refinada de anteriores discurso punitivos, embora, com o inegável mérito de expressar suas implicações: é o chamado Direito Penal do Inimigo, que nesse breve trabalho pretendemos considerar.

1 – Noções acerca do Direito Penal do Inimigo

Nos últimos anos, o professor Günther Jakobs apresentou uma proposta que permitiria diferenciar a resposta punitiva elaborada pelo Estado para determinadas infrações, quais sejam, fatos de elevada gravidade .

Esta proposta parte da premissa de que a sociedade tem sofrido diversas mudanças, as quais exigiriam uma atualização das propostas do Direito Penal. Pois, da mesma forma que todo apelo do legislador penal não é legitimo, toda a defesa do reducionismo do Direito Penal, que fora do meio acadêmico não é compreendida, não seria necessariamente legítima, podendo se tornar uma utopia.

Conforme expressa o autor, hoje em dia, uma teoria do delito, com consistência interna, tem que partir do conceito de “pessoa” e de “lesão jurídica”. Portanto, aquele “que pretende ser tratado como pessoa deve dar em troca certa garantia cognitiva de que se comportará como pessoa. Se não existe esta garantia, ou ainda, se é negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade ante o fato de um de seus membros, e passa a ser uma reação contra um inimigo”.

Este Direito Penal do Inimigo seguiria regras diferentes do discurso penal tradicional. Assim, possibilitaria o adiantamento da punibilidade, dentro da perspectiva de que se produzirá, por exemplo, nos tipos de criação de organizações criminosas, ou de terrorismo, ou de produção de narcóticos por bandos organizados; não a redução da pena proporcional ao dito adiantamento (respondendo da mesma maneira o autor intelectual e o executor, ultrapassando as penas previstas para a tentativa nos delitos de associações terroristas); porém maior espaço para a luta contra a delinqüência econômica, o terrorismo, o tráfico ilegal de drogas e outras formas de delinqüência organizada e, em menor escala, para a luta em face dos delitos sexuais entre outros; além da supressão de garantias processuais.

Neste contexto, o inimigo possui peculiaridades: “é um indivíduo que não só de maneira incidental apresenta especificidades em seu comportamento (crime sexual; como o antigo criminoso habitual ‘perigoso’), ou em sua ocupação profissional (crime econômico, crime organizado, e especialmente, crime de tráfico de drogas), ou através de sua vinculação a uma organização (crime organizado, novamente o crime de tráfico de drogas). Isso quer dizer que, em qualquer caso, de forma presumivelmente duradoura, o inimigo tem abandonado o Direito, e, por conseguinte, já não garante o mínimo de segurança cognitiva de seu comportamento pessoal, o que manifesta através de sua conduta”.

Portanto, diante do modelo do Direito Penal do Inimigo, é proposto o “re-estabelecimento de umas condições de convivência aceitáveis (seriam as condições sociais razoáveis), por meio da – vênia do verbo – neutralização, de todos os que não oferecem uma garantia mínima cognitiva, a qual é necessária, nos efeitos práticos, para que possam ser tratados como pessoas. Trata-se da regulação jurídica de uma exclusão: dos indivíduos que atualmente são considerados não-pessoas”.

Em primeiro lugar cabe reconhecer que no artigo 1o da Declaração Universal foi estabelecida uma opção antropológica jurídica mínima, ancorada na igualdade e dignidade, além de direitos que excluem qualquer posição transpersonalista ou classificatória. Dessa maneira, o reconhecimento da existência da pessoa humana, como ente dotado de razão e consciência, além de sua dignidade, garante sua proteção integral , de forma que, é inviável sua desconsideração através do caráter de suas manifestações cognitivas.

O Direito Penal do Inimigo desconsidera o homem na sua individualidade. Para ele, o homem não é protegido por conta de um direito emergente de sua simples condição humana, senão devido ao fato de pertencer a um grupo ou sociedade e de se manifestar conforme as expectativas geradas no sistema social . Desse modo, sua existência, no que tange aos seus direitos, só dependerá do seu reconhecimento como parte do grupo.

Por outro lado, cabe observar que, ao viabilizar a categorização de indivíduos, o Direito Penal do Inimigo ficaria intimamente vinculado às velhas propostas do Direito Penal do Autor . Por conseguinte, a antecipação da punibilidade nem sempre poderia depender do fato, porque, inevitavelmente, prescindiria de outros parâmetros, como: pertencer a determinado grupo ou possuir singulares características étnicas ou físicas – que estabeleceriam os critérios de diferenciação.

Como a diferenciação imposta aos indivíduos não dependeria de fatos, senão de características individuais, Zaffaroni observa que o efeito não ficaria limitado aos inimigos, mas seria estendido a todos os cidadãos que deveriam suportar a redução de seus direitos à força. Assim, considera que, o ponto em discussão “não é se podemos tratar alguns estranhos de maneira diferenciada, porém se o estado de direito pode limitar as garantias e liberdade de todos os cidadãos. Pois, ao permitir a intervenção das comunicações privadas se afeta a intimidade de todos; ao limitar garantias processuais se coloca todos em risco, de serem indevidamente processados e até condenados por terrorismo; ao tipificar atos preparatórios equívocos com pena, se atinge a todos, por condutas que na maioria dos casos são inofensivas”.

2 - A dinâmica histórica do Direito Penal do Inimigo

A proposta de Jakob não é uma novidade. Como bem observa Zaffaroni através da leitura história do poder punitivo se evidência a construção de inimigos que, em diferentes épocas serviram para canalizar a persecução às minorias, ou seja, aos grupos considerados nocivos para a sociedade . Resta claro que, para tal fim, foi erigido um discurso legitimador.

Com efeito, o poder punitivo de hoje, parece encontrar suas origens, de mais afinada identificação, no período dos séculos XI e XII europeus, nos quais a Igreja Católica reafirmou sua hegemonia, perseguindo a dissidência (os cátaros), depois a concorrência (os judeus), e a ameaça (as mulheres), a fim de exercer um formidável controle social.

Nessa época, o poder punitivo foi exercitado de maneira diferenciada: de forma leve para aqueles que pertenciam aos grupos de poder, e de forma mais severa para o resto da comunidade, sejam dissidentes ou meros infratores. Nesse contexto o inimigo era assimilado à mulher (bruxa) , ao judeu e a outras minorias , cada um a seu modo, faziam pactos com satanás. Merece destaque como discurso legitimador: O Malleus Maleficarum, que com razão é reconhecido como o primeiro discurso criminológico, a obra fundacional do Direito Penal.

As lutas internas da Igreja debilitaram suas resistências ao poder dos monarcas que, de modo mais elaborado, reclamavam maior autonomia para o governo civil. Surge assim, paulatinamente, uma nova organização, agregada aos novos valores em formação, que fará a passagem da Idade Média à Idade Moderna, lançando as bases para o posterior capitalismo; forma-se, dessa maneira, a categoria Estado-nação.

Esse cenário de mudanças econômicas e sociais, com a descoberta de novos territórios, gerou diversificados centros comerciais, fomentou as relações de comércio, reuniu feudos, intensificou a necessidade de financiamentos para outras empreitadas - como as empresas do Novo Mundo -, difundiu a atividade bancária e propiciou uma revolução cultural, especialmente com a descoberta da imprensa. Nesse âmbito, surgiu uma nova classe, a da burguesia, que não se compunha de servos nem de senhores, mas demandaria novos campos de poder e limitaria a autoridade do monarca, propiciando a instauração de um novo regime: o Estado liberal.

O Estado liberal controlado pela classe burguesa se confrontava com a pobreza em profusão, o que traduzia a oposição da maioria da população à nova ordem instituída. Portanto, para a burguesia detentora do poder, os dissidentes eram considerados inimigos. Por essa razão apontava em face deles respostas contundentes, ou seja: a neutralização - quer pela pena de morte, quer pela prisão perpétua, quer pela deportação.

Não sem motivo, nesse momento se constituiu a Polícia, instituição encarregada de assegurar o disciplinamento urbano, apoiada pelo discurso médico, para excluir as pessoas que não aceitavam a nova ordem, estigmatizando-as como doentes e perigosas, as quais deveriam ser separadas do corpo social, com a finalidade de reprimi-las, de evitar sua proliferação , e possibilitar a manutenção do status quo. Contudo, para os intitulados crimes políticos se propunha um tratamento diferenciado.

Cumpre lembrar que esse discurso dominou o Direito Penal especialmente até a segunda grande guerra, na qual o exercício do poder se orientou contra categorias estereotipadas da sociedade. E conseguiu lograr êxito através da eliminação destas por variadas formas; das execuções sumárias, às penas de morte e aos campos de concentração.

Posteriormente, os países europeus foram um pouco mais tolerantes com as minorias dissidentes, reservando-lhes no lugar da pena de morte, penas de longa duração. Nos Estados Unidos a massa migratória do pós-guerra, forçou a elaboração de culturas diferenciadas a partir da necessidade de inserção social dos múltiplos grupos.

A partir dos anos sessenta muitas transformações foram ganhando terreno na sociedade. Expandiram-se: reivindicação por direitos civis, movimentos alternativos, a contracultura, o maio de 68, manifestações contrárias à guerra do Vietnã, a revolução sexual; que trouxeram mudanças na subjetividade da população... Esse contexto propiciou a fertilização de idéias críticas em face do sistema punitivo. Assim, o sistema penal - com sua operatividade seletiva e seu funcionamento reprodutor da criminalidade e desigualdade - tornou-se mero objeto de estudo. Esta mudança de enfoque deu lugar à chamada Criminologia Crítica.

Nos anos setenta aprofundaram-se os estudos sobre o controle social institucionalizado. Foram propostas medidas que implicavam mudanças extremas da sociedade. Contudo, estas transformações estruturais não ocorreram. Diante da falta de soluções imediatas à criminalidade urbana, no final desta década, os discursos se inclinaram às teorias que apontavam maior rigor punitivo. Mas foi especialmente em meados da década de 80 que a resposta penal recrudesceu ainda mais.

O reforço no discurso do poder punitivo se consolidou a partir do chamado realismo criminológico ou realismo de direita , para o qual a criminalidade nos Estados Unidos tinha aumentado por causa da redução das possibilidades de impor castigos . Através deste discurso, foi elaborado o modelo de política criminal: “Tolerância Zero,” que declarou ‘guerra’ à criminalidade, em particular, à urbana e ao tráfico de entorpecentes.

Assim, resulta fácil reconhecer o percurso traçado pelo discurso legitimador do poder punitivo, no qual a proposta de Jakobs se apresenta como uma de suas últimas reformulações. Afinal, como bem expressa o autor, o: “direito penal do inimigo consiste, portanto, em uma guerra, cujo caráter limitado ou total depende (também) do quanto se tema o inimigo”.

3 – A sedimentação do discurso do Direito Penal do Inimigo.

Na atualidade, o Direito Penal do Inimigo é erigido pelo discurso punitivo permeado pela ideologia da Segurança Nacional, “que passou para a história como resultado de mudanças no poder mundial, e está sendo substituído por um outro discurso público, o da ideologia de Segurança Cidadã . Tal deslocamento ideológico corresponde à transferência de poder das agências militares para as agências policiais”.

Assim, o valor liberdade, tão difundido entre os ideais da Revolução Francesa, na construção do Direito Penal liberal, passou paulatinamente, a ser suprimido, em decorrência da ascensão deste novo valor: a segurança , acompanhado de um elemento para assegurá-lo: a eficácia; a partir dos quais se tenta pautar a nova agenda político-criminal.

Para tanto, se tem recorrido ao modelo bélico que se traduz em uma guerra suja, na qual o inimigo não joga limpo. Logo, o Estado não estaria obrigado, sequer, a respeitar as leis da guerra. Desta forma, na guerra contra a criminalidade, não seria necessário respeitar as garantias penais e processuais.

Este discurso bélico encontra guarida nas notícias de violência alardeadas na mídia , que geram e fomentam o medo em face da criminalidade e suscitam maior rigor penal para os desviantes, vistos como inimigos da sociedade. Quando este discurso bélico se refina, potencializa sua atuação baseado na noção de disciplina e autoridade, através de um modelo vindicativo que propaga ameaças ao Estado de Direito contemporâneo.

Desta forma, o exercício do poder punitivo, em conjunto com seu discurso, tem por efeito: aumentar os níveis de antagonismo nos estratos sociais inferiores; impedir a integração no interior destes estratos; reforçar a distância entre os diversos segmentos sociais; redimensionar os medos, as desconfianças e os preconceitos do outro; desvalorizar a vida e a dignidade humana dos estigmatizados; desacreditar os meios alternativos de soluções de conflitos; e deslegitimar os discursos limitadores da violência.

Assim, é possível observar, ao passo da destruição deliberada do Estado social e do aprofundamento das desigualdades , que para os excluídos do mercado de consumo restou o controle social através de um direito penal do terror , exercido pelo sistema penal instituído como prima ratio para a resolução dos problemas de cunho social.

Cada vez mais, na contemporaneidade, nota-se a imprescindibilidade de ruptura com o paradigma da beligerância no Direito Penal, pois na medida em que não há estado de guerra, não há inimigo de quem falar. Passa-se a erigir um sistema estruturado na tolerância. Assim, para o corte com o discurso punitivo, cabe reconhecer o outro como valor, como pessoa que não deve ser combatida, estigmatizada ou excluída; mas respeitada em sua diferença, estando assegurados todos os seus direitos.

Vale lembrar o saudoso prof. Alessandro Baratta, quando defendia a aplicação dos direitos humanos e se referiu ao crime de Estado, intitulando-o violência institucional. Assinalou que a violência institucional ocorre quando o agente é um órgão do Estado: o governo, o exército ou a polícia . E frisou que a luta pela contenção da violência estrutural é a mesma luta pela afirmação dos direitos humanos.

Preservar os direitos humanos significa preservar um mínimo ético de cada indivíduo, para que não seja tratado como objeto ou como meio, mas sim como fim, como pessoa. O valor da pessoa humana deverá prevalecer sobre qualquer argumento utilitário, impõe limite à qualidade e à quantidade da pena. Ou seja, jamais a pena poderá ser perversa ou mesmo perverter o réu. A compreensão da dimensão dos direitos humanos consiste em uma importante estratégia de enfrentamento da seletividade e da punição fomentadas pelo discurso do Direito Penal do Inimigo.

4 – A difusão do Direito Penal do Inimigo no cenário nacional: a criminalização do traficante.

No cenário nacional, especialmente a partir da década de 90, temos experimentado, no campo penal, um incremento na produção de normas punitivas, como forma de controle social. Desse modo, várias leis despontaram no Ordenamento Jurídico Penal, que na realidade se apresentaram como verdadeiras antecipações das leis de emergência propostas pelo professor de Bonn, trazendo novos delitos, delineando novos criminosos, além dos já previstos em face do Código Penal, a destacar: a lei de entorpecentes, a lei dos crimes hediondos, a lei do crime organizado, entre muitas outras extravagantes.

A Lei de Crimes Hediondos : consiste no diploma penal que de maneira mais rigorosa se enquadra nos moldes do Direito Penal do Inimigo, pois os crimes naquela inscritos possuem uma série de vedações que geram um regime mais rigoroso que o previsto para o restante das infrações.

Consoante Alberto Silva Franco , “em vez de fornecer uma noção, tanto quanto explícita, do que entendia ser a hediondez do crime (...), o legislador preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expressão ‘hediondo’, tipos já descritos no Código Penal ou em leis penais especiais.” Ou seja, o legislador não criou uma noção explícita de hediondez, simplesmente determinou alguns crimes como hediondos a partir de um critério meramente taxativo.

Não obstante esta lei considerar uma pluralidade de infrações como hediondas, destacamos o tráfico de entorpecentes, pela emblemática figura do traficante, delineado em uma legislação especial, com punição rigorosa e demais peculiaridades atinentes à categoria . As atividades realizadas pelos traficantes se confundem com o crime organizado, que possui lei específica.

A compreensão do crime organizado enseja grande dificuldade, quer no nível conceitual, quer na órbita da sugestão de normas de segurança pública: “é que o tema da criminalidade organizada se presta a manipulações políticas e a introdução de normas legais repressivas que podem emascular as liberdades democráticas com o enrijecimento do Direito Penal.” Segundo Hassemer, “apresenta-se para desencadear o arsenal de instrumentos de intervenção da autoridade em nome da prevenção de perigos e da elucidação do crime.”

Não sem razão, Zaffaroni desconstrói a categoria crime organizado. Alega que o “crime organizado” é um fenômeno de mercado desorganizado ou não disciplinado, que não se abre à disciplina produzida pela atividade empresarial lícita ou menos lícita . Portanto, a construção da categoria “organizações criminosas” consiste no embuste de etiquetas na realização de um Direito Penal do Autor, condizente com Estados autoritários. O termo “organização criminosa” não se dirige a um conceito criminológico e tampouco possui embasamento científico. Trata-se de um paradigma que carece de elementos de sustentação empírica.

Dessa forma é fácil percebermos como as leis referenciadas (lei de tráfico de entorpecentes, lei de crimes hediondos e lei do crime organizado), convergem quando se trata de uma categoria especial de criminoso: o traficante de drogas. No Brasil pouco se fala do tipo penal tráfico, vislumbra-se mesmo o traficante, ocasião que ressoa a imperatividade do Direito Penal do autor.

No imaginário social, de forma simplista o traficante conjuga os piores adjetivos, consubstancia-se categoria execrável, o alvo preferido do Direito Penal do Inimigo. O traficante de drogas como participa do crime organizado é um criminoso hediondo (quer dizer: depravado, repulsivo, imundo, vicioso, sórdido, repugnante, nojento, asqueroso).

Para os traficantes não incidem os direitos dos cidadãos, pois traficante é uma categoria à parte, mais do que inimigos, são o símbolo do mal, rebaixados da qualidade humana, são coisificados, sequer apresentam modo de vida de gente, nome de gente.

Nesta perspectiva, a proposta de considerar o traficante como não-pessoa, em termos jakobsianos, parece ganhar vida. Pelo fato do traficante, de acordo com a teoria alemã, não garantir um mínimo de segurança cognitiva, nem de comportar-se como pessoa, razão pela qual não poderia ser tratado como tal.

A eleição do traficante como inimigo é decorrente do modelo de política criminal adotado, que se utiliza do viés bélico, que converge ao Direito Penal do Inimigo, absorvendo os preconceitos sociais . Desde a derrocada da guerra fria, o contexto internacional precisava de um novo alvo, uma vez que o comunista teria sucumbido. Nesse diapasão, o grande perigo reside no fato de que todo inimigo deve ser neutralizado, implacavelmente abatido, podendo sua morte ser legitimada pela sociedade, quando não aclamada.

O traficante funciona como o bode expiatório que é imolado. É uma categoria fantasmática, do jornalismo, da psicologia, não tem cara, é desumanizado, simplesmente porque realiza o tráfico de susbstâncias psicoativas . Mas afinal de contas, “o que é essa entidade, tráfico? Heresia. Existem garotos pobres que têm pai, mãe, nome (...) Pobres com suas obras criminais toscas; suas lambanças. (...) só querendo vender um mato pros garotos ricos. (...) É o único emprego do garoto que tem 14 anos. Como é que o pai vai convencê-lo a ganhar 240 por mês, se ele pode ganhar 400 por semana para soltar rojões ?” Trata-se de um emprego com aparente perspectiva de ascensão social.

Assim, a figura do traficante, inserida no contexto de pobreza e degradação humana é traduzida pela de alguém que deu certo, que possui bens, típicos do modo de produção capitalista, como por exemplo: tem carro, mulher bonita, é temido e respeitado . Em fim, nota-se uma cidadania construída às avessas.

Diante desse cenário, o estereótipo do inimigo se amolda à figura do traficante de drogas – categoria associada ao segmento social dos pobres – nele incide o modelo criminal; em contraponto, vigora o modelo médico-sanitário, incidente nos consumidores de drogas – integrantes dos elevados estratos sociais.

Vale salientar que o discurso oficial traça uma nítida distinção entre o consumidor e o traficante de drogas. O primeiro é compreendido como doente e o segundo como delinqüente. O primeiro precisa ser curado e o segundo eliminado. Ou seja, sobre os traficantes incide o discurso jurídico e sobre os consumidores recai o discurso médico-psiquiátrico . O Direito Penal do Inimigo conduz à aplicação de pena para o inimigo, ou seja, o traficante; já para os consumidores, vale uma forma de controle mais sofisticada, pois não são vistos como inimigos, ou seja, para os usuários a medida aplicada é a terapêutica.

Essa diferenciação da aplicação penal e da maneira de apropriação do autor também é constatada quando se pensa o contexto mundial. Os países do sul do planeta, pobres, são os fornecedores de drogas, os traficantes, criminosos, que devem ser rigorosamente apenados. Já os países do norte do planeta, ricos, são consumidores de droga, são vítimas dependentes. Assim, a maior potência imperialista do norte, os Estados Unidos, busca variadas formas de intervenção nos países do cone sul. É importante para a geopolítica norte-americana que as drogas sejam criminalizadas e reprimidas com rigor, na ótica do Direito Penal do Inimigo. Pois os americanos passam a gerir um controle social penal estratégico em todo o continente e sobre todos os imigrantes, associados aos produtores , culminando até com a extradição ativa.

Como não há critério em dispositivo legal que especifique como se distingue a classificação entre o usuário e o traficante (não menciona quantidade específica de droga); a seleção fica à deriva, subsume-se ao arbítrio dos representantes do Estado. Estes selecionam, em função do estereótipo do autor, a partir de características como: raça, cor, classe social; como o agente se enquadrará, no tipo penal do tráfico ou do uso de drogas. Assim, se um indivíduo for pertencente a um segmento social elevado, branco; certamente será tipificado como usuário - mesmo que a quantidade da droga não seja pequena, posto que em tese o excesso da substância fosse para suposto estoque. Já quando for integrante dos marginalizados, o autor, mesmo em posse de pequena quantidade de droga, será concebido como tendo o dolo de venda, e assim, será enquadrado como traficante.

Contemporaneamente, se assiste ao elevadíssimo número de mortes causadas na guerra de combate às drogas e, sobretudo aos traficantes , em função da política criminal com derramamento de sangue, na expressão cunhada por Nilo Batista . Cumpre reforçar que este número é incomparavelmente superior ao das pessoas mortas em razão de overdose. No Rio de Janeiro, há cerca de 10.000 mortos ao ano. Um grande percentual está ligado à criminalização das drogas. São, portanto, execuções em confronto com a polícia ou na disputa estratégica pelo comércio clandestino local. Trata-se de uma política genocida . No Brasil, desde a metade da década de 80, a cada trinta minutos uma pessoa morre por causa da guerra do tráfico, por arma de grosso calibre . Morte e criminalização são produzidas pelo Direito Penal do Inimigo, atingindo não apenas adultos como jovens. Vera Malaguti revela que a maioria dos atos infracionais atribuídos aos jovens decorrem do tráfico de drogas, quando estereótipos são construídos para estigmatizar a juventude pobre e negra no Rio de Janeiro.

Desse modo, verifica-se que somente “uma razão entorpecida pode crer que a criminalização das condutas de produtores, distribuidores e consumidores de algumas dentre as inúmeras substâncias psicoativas; sirva para deter uma busca de meios de alteração do psiquismo, que deita suas raízes na própria história da humanidade. Somente uma razão entorpecida pode conciliar com uma expansão do poder de punir, que utilizando até mesmo a repressão militarizada, crescentemente desrespeita clássicos princípios garantidores, assim ameaçando os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito .” Somente uma razão entorpecida criminaliza para matar.

5 - A difusão do Direito Penal do Inimigo no cenário global: a criminalização do terrorista.

No âmbito externo é possível observar também as implicações do Direito Penal do Inimigo através da figura do terrorista. Assim, não se subsume aos limites territoriais da nação, encontrando-se espraiado em todo o cenário global.

O termo terrorismo tem origem no terror vinculado ao período final da revolução francesa (1793-1794). Corresponde à ditadura jacobina, ocasião em que 300.000 pessoas foram consideradas suspeitas e 17.000 foram executadas . Segundo o saudoso mestre Heleno Fragoso, o terrorismo possui conotação pejorativa, sugere temor e hostilidade, é um dos fenômenos mais inquietantes de nosso tempo. Trata-se do estado de alarma, através de meios capazes de produzir um perigo geral. Consubstancia-se em ato de violência com fim político, ideológico ou social . Jimenez de Asúa ensina que “o terrorismo é um crime ou uma série de crimes que se tipificam pelo alarma produzido, ordinariamente motivado pelos meios de estrago que o terrorista costuma usar .” Todavia, o termo terrorismo é de difícil definição, não sendo abrangido pelo Tribunal Penal Internacional, em razão da pressão exercida pelos países hostis a sua criação.

No Brasil, de certa forma tentou-se vislumbrar o terrorismo pelo Ordenamento Jurídico Penal . No final da ditadura militar, com a Lei de Segurança Nacional, lei no. 7.170/83, discutiu-se acerca do artigo 20 compreender ou não o crime de terrorismo. O mencionado dispositivo se refere aos crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social. Há quem entenda como Antônio Scarence Fernandes e Alexandre de Moraes, que faz menção a comportamentos que podem vir a ser enquadrados como terrorismo: o inconformismo político e a obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações clandestinas subversivas . Contudo, tal tipo penal verifica-se impreciso para caracterizar o terrorismo, pois falta clareza, é vago, inexiste o nomem juris terrorismo.

No cenário mundial, com a Convenção Européia para repressão do terrorismo confirmou-se a preocupação em pautar criminalmente o terrorismo, em fins da década de 70. O Comitê de Ministros do Conselho da Europa incluiu na infração penal, os comportamentos: tomada de reféns, emprego de bombas, armas de fogo, granadas em ataques à vida, à liberdade e contra a integridade física. Representou mais riscos que garantias aos direitos humanos. Merece destacar que desde meados da década de 60 havia preocupação com o apoderamento ilícito de aeronave. Portanto, esta conduta sugeria uma relação com o terrorismo.

Porém, o ocorrido em 11 de setembro, inspirou o surgimento de um tipo penal determinado para englobar o terrorismo. Assim, alinhado ao Direito Penal do Inimigo, o novo Anteprojeto de Código Penal, que tramita no Congresso Nacional, segue a tendência internacional punitiva, prevê no título XVI os crimes contra o Estado Democrático de Direito e as relações internacionais, e tipifica o terrorismo. Na vigência desta possibilidade ocorrerá a ab-rogação da Lei 7.170/83. Para o crime de terrorismo o novo Anteprojeto de Código Penal apresenta no capítulo II – Dos crimes contra a estabilidade democrática, vários artigos, em especial o de sedição, com muitos incisos, e fixa sanção de 2 a 8 anos, além da pena correspondente à violência . Todo esse cuidado visando o enquadramento do “inimigo externo”.

Sobre o inimigo externo é possível observar em Jakobs uma visão pessimista. Pois ele considera que o número de inimigos possivelmente aumentará, em razão da perda de respaldo, tanto da sociedade, como da religião e do Estado, através da qual a nacionalidade passa a ser entendida como uma característica incidental; a isto se somam fatores outros, como o da chamada pluralidade cultural, vivenciada de forma antagônica.

Se de um lado temos a possibilidade de que as diferentes culturas sejam meros blocos agregados a uma comunidade jurídica base; de outro temos que as diferenças forjam a identidade de seus membros, o que propicia, então, a degradação da base jurídica comum a simples instrumento. Isso permite uma vida em conjunto, mas como qualquer instrumento, pode ser abandonado a qualquer momento, quando se não necessite mais.

A primeira opção parece alentadora para quem considera que é possível impor seus valores para a construção desta comunidade jurídica (pareceria a opção de Jakobs); todavia a segunda, se revelará a opção inevitável para os que procuram defender suas identidades e, em definitivo, o Direito de Autodeterminação. A atual conjuntura internacional coloca em evidencia a tensão entre aqueles que procuram impor determinadas formas políticas de organização, certo modo de vida; e aqueles que procuram manter seu âmbito de autodeterminação.

Esse dilema se acirrou especialmente depois do atentado às torres gêmeas, quando pela construção ideológica da vitimização da nação americana, esta passou a buscar culpados, justificando suas estratégicas intervenções em outros Estados para punir seus criminosos: os terroristas , realizando sua “Justiça Particular”. E como lembra o mestre Evandro “se não se admite a vingança privada, com muito maior razão não se deve tolerar a vingança pública ,” ainda que em tempos de guerra esteja “camuflada” e “mal camuflada” no discurso de Justiça e Democracia.

A voraz busca de criminosos intitulados terroristas se prolonga desde 2001; identificando-os especialmente aos árabes, estabelecendo um conflito entre ocidente e oriente. Estes inimigos carregam a desumanização do humano . Portanto, ficam em prisão provisória, em local que lhes guarda semelhança, no também inimigo Estado Cubano, na base de Guantánamo, não sem razão. Uma vez que este pequeno grande país representa uma afronta aos norte-americanos por romper com o hegemônico modelo capitalista neoliberal . Em Guantánamo estão 558 prisioneiros , em muitos casos sem ter acusações formais . O pentágono só divulgou pela primeira vez uma lista oficial com os nomes dos 558 detentos em 2006, devido a uma exigência da agência de notícias americana Associated Press (AP), a qual instaurou um processo judicial com base na Lei de Liberdade de Informação . Dos 490 prisioneiros, 141 já deveriam ter saído da prisão. Estes 141 homens ainda não tiveram as identidades reveladas. Quase 30% do total dos prisioneiros detidos já deveriam ter sido libertados, mas permanecem encarcerados. Um dos motivos alegado é a falta de condições para enviá-los de volta aos seus países.

Em Guantánamo verifica-se a maximização da punição , conforme constatado pelo Paul Hunt um dos cinco especialistas em Direitos Humanos da Comissão Independente, convocado pela Organização das Nações Unidas . A recomendação da Comissão é pelo fechamento da prisão, mas aguarda a análise dos 53 países que participam da Comissão de Direitos Humanos da ONU. Enquanto isso não ocorre vale tudo, vigora o Direito Penal do Inimigo, afinal, segundo Nilo Batista: “Guantánamo é o paraíso fiscal dos direitos humanos .” Em fim, os propagadores do Direito Penal do Inimigo são estes sim, terroristas do Direito Penal.

Ante as respostas originadas em vinganças ilimitadas parece certo pautar a resposta de forma racional, ou melhor, o menos irracional possível. Nessa perspectiva, mister se faz, contar com um discurso jurídico que permita interpretar, no âmbito internacional, as disposições reguladoras das respostas punitivas no caso de crimes com relevância mundial, pela acentuada violação aos direitos humanos.

Não se desconhece que as violações aos direitos humanos, em regra, são previstas como crimes em disposições do próprio Direito interno. Nesse sentido, estabeleceram-se regras garantidoras de tais direitos. O problema acontece quando se pretende sair do regime interno para, no plano internacional, habilitar respostas punitivas só limitadas pela vontade de quem exerce o poder.

Conclusão

Inicialmente, cabe observar, que a proposta do Direito Penal do Inimigo formulada pelo professor Günther Jakobs não é uma reiteração da política-criminal legitimadora do poder punitivo.

Já quanto à classificação de cidadãos e inimigos, esta fere o artigo 1° da Declaração Universal. Pois nega para alguns indivíduos seu caráter de pessoa, sendo incompatível com o atual sistema internacional dos direitos humanos e com o Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal do Inimigo implica uma volta ao Direito Penal do Autor, pois para o reconhecimento do inimigo resulta imprescindível adotar critérios étnicos ou físicos para o seu reconhecimento antecipado à realização de condutas consideradas como perigosas.

No que tange a sua configuração e sedimentação, o Direito Penal do Inimigo é construído no âmbito interno, no contexto nacional, sobre a imagem do traficante de drogas e, no âmbito externo, no cenário internacional, sobre a figura do terrorista.

No sistema penal brasileiro é possível referenciar um sistema punitivo especial ou diferenciado, através de algumas leis extravagantes, como: a lei de crimes hediondos, a lei de crime organizado, e a lei de entorpecentes. Estas confirmam o modelo de política criminal bélico e resultam compatíveis com o Direito Penal do Inimigo proposto por Jakobs.

No âmbito externo é possível observar que Direito Penal do Inimigo, como ferramenta discursiva eficaz, persegue o outro, diferente, pela tipificação do terrorismo, e é capaz de neutralizar a diversidade cultural, o que violenta o Direito de Autodeterminação dos povos.

Em suma, vivenciamos uma crise em face do discurso dos Direitos Humanos, do seu desrespeito e mesmo de sua supressão, além de uma grande crise no sistema punitivo de maneira geral, em todas as suas formas e instâncias.

Verificamos, atualmente, a ocorrência de uma relativização dos valores, uma simplificação na forma de conceber e gerir certas vidas . Há uma indiferença, um desprezo a estas categorias demonizadas pelo modelo do Direito Penal do Inimigo, que desumaniza o humano, o coisifica, para viabilizar a neutralização do alvo.

Portanto, nesse momento em que os Direitos Humanos são colocados em crise, se faz tão necessária a lição de Evandro Lins e Silva - mais uma além de toda a sua vida – acerca do outro, estigmatizado criminoso: “ter uma vigilante compreensão humana dos dramas da vida, do infortúnio, da desgraça alheia, dos gestos impensados, do desespero com que as pessoas agem. Isso é muito importante ”. Pois sempre, “os dramas humanos devem ser humanamente julgados e humanamente compreendidos”.

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