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Uma construção interpretativa do artigo 16 da Lei nº 7.492/1986, a partir de uma perspectiva reforçadora do estado constitucional de direito.

Daniel Raizman

1. Introdução

O trabalho tem por objetivo oferecer uma opção interpretativa do artigo 16 da lei nº 7.492/86 que ofereça aos operadores judiciais uma ferramenta eficaz para reforçar o estado constitucional de direito . Obviamente, essa construção parte de uma visão política do fenômeno jurídico. Considera-se que inexistem construções avaloradas ou neutras, pois toda tarefa interpretativa parte de uma idéia de estado, sociedade e indivíduo que marca o caminho do intérprete.

Com efeito, ante a lei, como objeto de conhecimento, que não pode ser alterada pelo pesquisador, inúmeras construções interpretativas são elaboradas e, em geral, até com afirmações antagônicas. Esse fenômeno, que em saberes rígidos é inaceitável, na nossa disciplina, é explicável a partir da consideração dos princípios que guiam cada uma das construções interpretativas, de tal forma que, em razão deles, podem ser oferecidas diversas explicações. Assim, parece incorreta a desqualificação dos discursos pela simples incompatibilidade do seu conteúdo. Por além dos discursos – leia-se texto –, então, resulta fundamental estabelecer os princípios que guiaram sua elaboração, pois a partir desses será possível estabelecer sua coerência sistemática, e, ao fim de contas, sua aceitação ou rejeição.

Pelo exposto, a princípio fica afirmada a finalidade do discurso: reforçar o estado constitucional de direito, e, a partir dessa afirmação, deverá ser analisada a construção no sentido de, como foi dito, checar ou controlar a coerência do discurso.

Embora o trabalho verse sobre a interpretação de um tipo penal, o que poderia levar a considerar como desnecessário o esclarecimento de questões que respondam a uma visão geral do direito penal, ou só do direito, resulta mister sua abordagem, ainda que de forma reduzida ou limitada. Como entender que o crime exige um particular resultado ou uma situação de perigo, sem abordar, por exemplo, o principio da lesividade e, em particular, como interage com o enunciado legal?

Assim, o trabalho apresentará em primeiro lugar os lineamentos da opção construtiva, em função da idéia de estado, sociedade e individuo que guiam a interpretação da norma penal. Em seguida, será considerada a estrutura da norma, em particular tomando em consideração a relação entre o enunciado normativo e os princípios informadores do direito penal, para firmadas as bases, começar o estudo particular do objeto do trabalho, o artigo 16 da Lei nº 7.492/1986, considerando os seus antecedentes e sua estrutura, conforme o método dogmático de tradição europeu-continental.

2. Lineamentos da opção construtiva

Partimos do pressuposto de que o direito é um saber jurídico que interpreta leis procurando oferecer teorias explicativas destas. A partir desta perspectiva a lei não deve ser confundida com o direito, pois ela constitui o nosso objeto de conhecimento e o direito a forma de conhecê-la.

As normas penais prevêem um tipo especial de sanção que a chamamos de pena, a partir da qual procura-se legitimar o exercício do poder de punir por parte do estado e ao mesmo tempo constitui a ferramenta essencial para a elaboração dos fundamentos do saber penal. Esta pode ser definida formal ou materialmente, quer se considere só o texto legal para sua precisão conceitual, quer se avalie, também, sua manifestação concreta na vida das pessoas.

A consideração dos dados sociais, em razão das contribuições oferecidas pela criminologia, em particular das observações de como opera o poder punitivo, teve por efeito a refutação das racionalizações elaboradas para a fundamentação da pena, e com isso do próprio sistema penal. Por esse motivo, é seguida uma construção deslegitimadora do poder de punir, reconhecendo a pena como um factum de poder que deve ser limitado ou reduzido.

Definimos a pena a partir de sua manifestação real e concreta, reconhecida e estudada, em particular, pelas ciências sociais . Nesse sentido, parece inevitável a consideração da mudança de paradigma evidenciado na criminologia a partir dos anos 60, com a criminologia da reação social , destacando-se o efeito condicionante e reprodutor do próprio poder punitivo , que nos pobres, extremava suas condições de subsistência mediante a dosificação do castigo conforme as condições do mercado e os efeitos dos presídios ; também, a criminologia "liberal" norte-americana, particularmente, com o interacionismo simbólico, que abriu o caminho à criminologia da reação social , em uma crítica à realidade carcerária reprodutora de criminalidade e ao processo de asignação e aceitação de papéis sociais com a teoria do etiquetamento.

Seguindo o professor Zaffaroni, consideramos que a pena constitui a restrição de um direito que não repara nem interrompe um ato lesivo em curso. Esse conceito de pena é útil para reconhecer todas as normas de caráter punitivo, estabelecendo os limites do saber ou discurso e permitindo uma abordagem interdisciplinar do fenômeno punitivo. Ao mesmo tempo, não legitima o exercício do poder estatal, mas permite sua consideração conceitual.

Nosso discurso jurídico, como toda teoria jurídica, parte de uma idéia de indivíduo entendido como pessoa humana com capacidade para autodeterminar-se, ou seja, para escolher entre fazer ou não fazer, conforme sua orientação de sentido. Assim, desconsideramos as opções deterministas que consideram a pessoa como um ente determinado, seja, por exemplo, por questões hereditárias, patológicas ou culturais.

A sociedade é entendida como uma comunidade integrada por diversos grupos de pessoas, às vezes em permanente tensão ou conflito. A lei, nesse contexto, nem sempre reflete o interesse de todos, senão o do grupo dominante. Desta vez se desconsideram as teorias do consenso, que avaliam que a sociedade tem os mesmos valores, sintetizando-se na lei.

Finalmente, a nosso ver, a sociedade deve procurar organizar-se para reforçar o estado constitucional de direito, entendido como aquele que procura garantir uma sociedade igualitária e onde a lei, como regra de comportamento, pode ser criada por qualquer indivíduo e procura preservar os direitos das pessoas. Assim, consideramos negativamente o estado de polícia, pautado sobre a idéia de que a lei deve ser estabelecida por aqueles que tem consciência do que é bom e melhor para todos, e conseqüentemente, que os indivíduos devam submeter-se ao poder de quem manda. Esta última observação é importante, pois para nós a sociedade atual é a síntese dessas duas visões pelas quais o estado de direito conseguiu impor-se ao estado de polícia, limitando, na medida de suas possibilidades, as manifestações deste último.

3. Estrutura da norma

Para o exercício do poder punitivo é necessária a elaboração de um programa criminalizante que escolhe determinadas condutas e as descreve de forma abstrata . Assim, a lei penal define as condutas mediante um enunciado, essencialmente descritivo, associado a uma pena. Chama-se preceito primário o enunciado que descreve a conduta e preceito secundário aquele que descreve a sanção.

Cabe observar que nos preceitos expressam-se duas decisões: no preceito primário, limitar o espaço de liberdade do indivíduo, mediante a descrição de uma conduta cominada com uma pena; no preceito secundário, incidir sobre seus direitos fundamentais.

A fim de determinar o alcance da lei penal, a partir dos preceitos, podem ser deduzidas normas de comportamento que podem proibir a realização da conduta descrita na lei ou ordenar a realização de uma determinada conduta.

A configuração das normas de comportamento deverá conter, também, os princípios informadores do direito penal, na medida que se apresentam como verdadeiros princípios gerais do direito , que além do mais, são reconhecidos expressamente por nossa Constituição Federal.

Desta forma, essas normas de comportamento se apresentam com uma dupla função: no momento político, habilitar o poder punitivo, pois estabelece o programa criminalizante a ser seguido pelas agências de criminalização secundária; no momento jurídico, procurar a contenção ou redução.

Assim, para a habilitação do poder punitivo, será exigida a relevância punitiva da conduta, o que acontece mediante a descrição da conduta como proibida, a avaliação de sua conflitividade e a reprovação ao autor da realização daquela conduta, quando lhe for possível e exigível atuar conforme o direito.

A contenção ou redução virá por força do reconhecimento dos princípios limitadores do poder punitivo, legalidade, lesividade, culpabilidade, etc., que operarão nos diversos momentos do discurso jurídico.

A interpretação dos tipos penais exige a atualização dos princípios gerais do direito penal. Assim, para estabelecer os limites formais do âmbito da proibição, devem-se aplicar o princípio da legalidade e sua implicação na exigência de máxima taxatividade legal e interpretativa; depois, para definir o valor envolvido na norma, o princípio da lesividade, que exige, nesse momento, a precisão conceitual do bem jurídico contido no tipo penal; e finalmente o princípio da culpabilidade para a consideração dos aspectos subjetivos da conduta.

4. Princípios informadores do direito penal

Como foi observado, esta opção construtiva define a norma de comportamento tomando em consideração o enunciado legal e princípios gerais do direito. Por tal motivo, embora de forma superficial é explicitada a forma em que são considerados os princípios a serem considerados na definição da conduta proibida.

– Princípio da legalidade – O princípio da legalidade estabelece a forma em que o Estado deve fixar as regras de comportamento . Ele fundamenta que nenhum fato pode ser declarado como punível sem uma lei que previamente tenha declarado que é merecedor de pena.

A Constituição Federal reconhece expressamente o princípio quando afirma que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5°, XXXIX). Da mesma forma encontra-se tal princípio acolhido no Código Penal, no seu artigo 1º.

No presente trabalho serão abordadas duas problemáticas, uma por via da chamada lei penal em branco e a outra por meio da exigência de certeza e precisão na lei.

A primeira acontece quando a lei penal determina a sanção mas não define a conduta proibida, a fim de que outra lei estabeleça o conteúdo da infração. Essas leis, regulamentam, geralmente, matérias que exigem rápida atualização, a qual não seria alcançada se a cada mudança fosse necessário transitar todo o processo legislativo.

A segunda responde à exigência da Lex certa (chamada também de máxima taxatividade legal) que requer que a descrição exaustiva da conduta seja de forma a mais precisa possível. Para tal fim, o legislador deve esgotar os recursos a seu alcance, evitando a utilização de termos ou fórmulas vagas, imprecisas ou gerais que não permitam conhecer o que é proibido ou o que não está permitido.

Do mesmo modo, a interpretação da lei deve ser estrita (princípio da máxima taxatividade interpretativa), ou seja, em casos que admitam duas soluções possíveis deve priorizar-se aquela que habilite a menor punição. A ambigüidade do texto, que possibilita a divergência interpretativa, não pode ser cobrada do cidadão, pois este deve ter a possibilidade de conhecer de forma precisa o âmbito do proibido com antecedência à realização da conduta.

– Princípio da lesividade – é conseqüência da necessidade de considerar o valor – bem jurídico – ínsito na norma de comportamento. A consideração do valor que integra a norma jurídica não é feita com sentido legitimador do poder punitivo, pois não se reconhece no modelo punitivo capacidade para solucionar conflitos, nem prevenir ou segurar os direitos envolvidos.

Assim, com o princípio da lesividade, veda-se qualquer possibilidade de habilitar uma intervenção punitiva quando não exista um conflito que afete, por lesão ou perigo concreto, um bem jurídico alheio.

Como conseqüência podemos extrair a exigência de conflito de interesses que sejam significativos para um bem jurídico (este último observado por meio do princípio da insignificância , que se traduz na impossibilidade de habilitar uma intervenção punitiva quando a lesão ao bem jurídico for ínfima ou insignificante).

– Princípio da culpabilidade – exige que o resultado lesivo de uma conduta encontre-se vinculado subjetivamente a seu autor e, além disso, que no caso concreto possa ser exigida outra conduta que seja adequada com o direito. O princípio da culpabilidade encontra fundamento no conceito de pessoa humana que reconhece a capacidade de determinar-se e atuar conforme esse sentido. Dessa forma, a pessoa será responsável – ou seja culpável – pelas suas ações na medida em que estas constituam expressões de sua capacidade de autodeterminação.

5. Antecedentes

A regulamentação punitiva das atividades econômicas e financeiras surge com as leis 4595/1964 e 4728/1965. A primeira, conhecida como lei de reforma bancária, estabelece disposições sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias e sobre a criação do Conselho Monetário Nacional. A segunda, disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento.

Posteriormente, a lei 7.492/1986, regulamentou os crimes contra o sistema financeiro. Este programa criminalizante foi denominado como lei do colarinho branco , em alusão à teoria das associações diferenciais de Sutherland , embora outros autores consideram que seria mais apropriado a expressão de criminalidade econômica.

A Constituição Federal de 1988, expressamente considerou o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da sociedade como um bem jurídico (art. 196 da CF, com Emenda Constitucional nº 40, de 29/05/2003).

sistema financeiro nacional cuida das instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência (privada) e capitalização, todas sobre estrito controle do Poder Público , que por meio do Conselho Monetário Nacional fixa a política financeira, monetária e creditícia . Assim são abrangidas as instituições monetárias, bancárias e sociedades por ações, que atuam no mercado financeiro, de capitais e valores mobiliários.

A lei 7.492/1986, tem sido fortemente criticada em razão da técnica legislativa , não só pela falta de precisão de alguns de seus termos, como também pela abertura dos tipos penais, que muitas vezes, e em especial no tipo penal a comentar, coloca em contradição os temos da lei penal com as disposições que devem operar como complemento ao fechamento do tipo penal.

6. Estrutura geral da tipicidade

Segundo o desenho teórico seguido , a estrutura dos tipos penais deve responder à dupla função: – individualizar a conduta proibida, como conseqüência do princípio da legalidade. Neste sentido, a lei penal funciona como instrumento legal pautador da atividade das agências de criminalização secundária. Assim, o tipo penal oferece as bases para que a agência policial possa reconhecer a conduta que poderá ser penalmente relevante. Para levar a cabo esta tarefa é atribuída uma função sistemática ao tipo penal.

– individualizar a existência de um conflito imputável ao agente, por força do princípio da lesividade. Desta forma, a lei penal estabelece os requisitos jurídicos mínimos para que seja possível afirmar a existência de um conflito penalmente relevante. Para tal fim é atribuída uma função conglobante ao tipo penal.

Assim, o tipo objetivo com função sistemática oferece os elementos mínimos para considerar proibida uma conduta; na função conglobante verifica-se a conflitividade da conduta, que ocorre quando é lesiva e imputável ao agente como obra dele.

Cabe esclarecer que, neste momento analítico, o objeto de imputação é pautado em razão de sua relevância penal, que dependerá não só do cumprimento da função sistemática senão também da função conglobante do particular tipo penal. A consideração da conflitividade no tipo penal permite à autoridade policial atualiza um juízo de valor mínimo sobre a matéria proibida e a conduta realizada pelo agente, o que ao fim de contas oferece maior racionalidade na atividade policial, pois assim são vedadas intervenções punitivas pela simples adequação formal da conduta a um mero enunciado legal.

No tipo ativo doloso, na tipicidade objetiva sistemática é avaliado o tipo penal particular, considerando nele: a) a alteração do contexto social; b) a existência de elementos particulares de alguns tipos; e c) o nexo de causalidade. Na tipicidade objetiva conglobante é analisado o ordenamento normativo a fim de estabelecer a conflitividade, que dependerá: a) da lesividade; e b) da imputação como obra do agente. A tipicidade objetiva da conduta encontra-se presente quando se encontram cobertas as duas funções do tipo objetivo.

6.1. O tipo penal do artigo 16 da Lei nº 7.492/1986

Como foi observado, a interpretação da lei penal exige a consideração do enunciado normativo. No presente caso o artigo 16 da Lei nº 7.492/1986 que estabelece como proibido:
“Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio”.

Junto ao enunciado deverão ser atualizados os princípios da legalidade, lesividade e culpabilidade, seguindo a sistemática redutora da tipicidade apresentada acima, a fim de determinar a norma de comportamento.

6.2. Elementos com função sistemática

O enunciado legal do artigo 16 é essencialmente de natureza normativa. Tanto a definição da instituição financeira como o que deve ser considerado como sua operatividade, com ou sem autorização, exigem para sua conceitualização de permanentes referências jurídicas.

Em primeiro lugar, cabe analisar o enunciado legal que precisa a conduta proibida, que consiste em “fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (vetado) falsa, instituição financeira”.

Em tal sentido cabe antecipar que existe divergência na doutrina em relação a quando se pode afirmar que existe uma instituição financeira e, quando existe, está operando, sem autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa.

Trata-se de um tipo penal de atividade, pois a criminalização é feita por meio da individualização da conduta e não por via da consideração do resultado. Mas isso não significa, como se verá, que os efeitos emergentes da atividade sejam irrelevantes.

Em relação com o verbo típico “fazer operar” existe divergência na doutrina. Liminarmente pode afirmar-se que fazer operar, significa funcionar, movimentar, atuar, agir.

De uma parte afirma-se que a realização de uma operação implica fazer operar a instituição financeira, sem necessidade de outras exigências.

Assim, seria suficiente “o reconhecimento do exercício desautorizado de qualquer ato negocial característico de tais instituições, consoante definidas pelo art. 1º da Lei de Regência, para conformar a incidência típica, independentemente da mesma se dar no âmbito, ou não de um arcabouço estrutural/funcional similar ao usado por esta, ou de ser reiteradamente praticada, aos moldes da primeira enunciação”.

De outra parte, afirma-se que “fazer operar” não implica uma atuação isolada, senão que se exige uma repetição de conduta, com certa freqüência no comércio, ou seja, é exigida habitualidade, entendida como pratica reiterada de atos privativos de instituição financeira.

Nesse sentido, ‘fazer operar’ “implica uma atuação de pessoa jurídica ou física, não autorizada..., no mercado, como comerciante paralelo de dinheiro, com o fim de lucro e com o mínimo de habitualidade... A coleta, intermediação ou aplicação de dinheiro como mercadoria exige um mínimo de reiteração. A mercancia de numerário é habitual. Fazê-la operar, colocá-la em funcionamento, pressupõe uma repetição da conduta, uma certa freqüência no comércio. Assim, tal crime não se consuma com uma só operação, isolada”.

José Carlos Tórtima é de opinião que o delito exige um mínimo de habitualidade para sua configuração: “Com efeito – esclarece o autor – seu enunciado não se satisfez com a simples realização de uma operação privativa de instituição financeira. O que o tipo exige é que o agente faça operar instituição financeira, algo muito diferente de realizar operação financeira, como se instituição financeira fosse”.

Consideram, também, que “fazer operar” implica habitualidade, Alberto Silva Franco e Antonio Carlos Rodrigues da Silva.

Como é possível observar, a primeira interpretação implica uma abertura do tipo penal, criminalizando qualquer ato que seja privativo de instituição financeira. A segunda opção, pelo contrário, impõe um fechamento de tal forma que se não existir habitualidade não poderia ser considerada como proibida.

A escolha em favor de uma ou outra deve ser coerente com os princípios assumidos ao inicio do trabalho. Em primeiro lugar, o principio da legalidade, em particular, por via da exigência da máxima taxatividade legal e interpretativa impõe a escolha da opção mais redutora da punição, pois o cidadão deve ter a possibilidade de estabelecer como facilidade a determinação da conduta proibida, e no dilema de qual é o sentido da lei, deve optar-se pela interpretação que assegure o maior espaço de liberdade.

Por outra parte, e o que não é um dado menor, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – unidade controladora de natureza administrativa – considera que, para a configuração dessa infração, deve ser exigida habitualidade e profissionalidade no exercício da atividade, o que daria razão à segunda línea de interpretação.

As decisões do CRSFN são relevantes em vista de que o artigo 16 constitui uma lei penal em branco que exige para sua complementação a consideração do artigo 1º do mesmo diploma legal como também a lei 4.495/1994 que regulamenta a ordem financeira.

A complementação abrange não só o que se deve entender por instituição financeira, senão também quando pode afirmar-se que existe uma atividade vedada pela norma comentada.

Em rigor, poder-se-ia argumentar a existência de uma incompatibilidade entre o sistema normativo financeiro, regulamentado pela lei 4495/64 e cc., que tem como fonte interpretativa o CRSFN, e a lei penal que procura, em tese, sua tutela ou proteção.

O caráter sancionador e de ultima ratio impõe que a lei penal fique subordinada à ordem normativa que a complementa e que exige as características de habitualidade e profissionalidade.

Cabe observar que os tipos penais quando proíbem condutas articulam um sistema descontínuo de ilicitudes , que como tal deve coincidir com a valoração dada pela ordem jurídica. Neste sentido cabe reconhecer identidade entre os âmbitos de licitude da mesma forma que se reconhece a identidade entre os injustos administrativo e penal.

Não seria correto colocar em contra-ponto interpretações administrativa e judicial, pois deveriam ser consideradas as diferentes normas em jogo, de uma parte as leis que regulamentam a ordem financeira – vid. Lei 4495/64 – e de outra a lei penal, sob o prisma do caráter constitutivo das primeiras e sancionador das últimas. Assim, a avaliação da licitude, nestes termos, não poderia ser limitada à lei penal, impondo-se na sua configuração a consideração das normas que regulamentam o sistema financeiro.

– elementos normativos do tipo penal –

a) instituição financeira – O tipo penal exige que seja operada uma instituição financeira. Para determinar quando existe uma instituição financeira deve-se recorrer ao artigo 1º da lei 7.492/86 e particularmente as disposições da lei 4495/1964.

Cabe observar que as precisões conceituais sobre o que deve ser entendido por “fazer operar” implicam, necessariamente, numa referência ao sujeito que realiza a operação, no caso a instituição financeira.

A Lei nº 7492/86 considera como instituição financeira a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros , em moeda nacional ou estrangeira , ou a custodia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários (art. 1).

Assim mesmo, equipara-se à instituição financeira a pessoa jurídica que capte ou administre seguros , câmbio, consórcio , capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recurso de terceiros; e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual (parágrafo único, incisos I e II, respectivamente).

Da equiparação da pessoa natural à instituição financeira quando exerça as atividades referidas nesse artigo, ainda, que de forma eventual, alguns autores consideram que para a configuração da infração comentada bastaria uma única operação . Pelo contrário, outros autores distinguem quem pode ser equiparado à instituição financeira, segundo o artigo 1º da lei comentada, do que pode ser considerado como operatória de tal instituição, sendo que neste sentido, como foi anotado, se exige habitualidade e profissionalidade.

b) Valores mobiliários: são emitidos por empresas publicas e privadas, com o objeto de captar recursos financeiros do público. Podem ser também emitidos pelo tesouro nacional, estadual ou municipal.

c) Câmbio: consiste um uma operação financeira de venda, troca ou compra de valores em moedas de outros paises ou papéis que representem moedas de outros países, mediante cheques, moedas propriamente ditas ou notas bancárias, letras de câmbio, ordens de pagamento etc.”.

Cabe observar que as operações de câmbio, além de ter por função a determinação de preços comparativos entre moedas, estabelece a relação de troca das atividades comerciais entre diferentes países, razão pela qual são reguladas pelo governo.

– elementos circunstanciais de meio –

O enunciado legal toma em consideração a circunstância de que a instituição financeira opere “sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa”. Para alguns autores trata-se de elementos normativos que fazem referência à existência de uma causa de justificação.

Por nossa parte, essas referências estabelecem um recorte à tipicidade na medida que a proibição da conduta exige a ausência de autorização ou que existindo a mesma não seja obtida mediante declaração falsa. A diferença de enfoque é relevante, porquanto se for considerado um elemento normativo que não implica a existência de permissão, então, deve ser abrangido pelo conhecimento do autor para que exista dolo. Ou seja, o autor deve saber que opera sem autorização ou com autorização obtida com declaração falsa. Se for uma causa de justificação, seu conhecimento ou não seria matéria a ser avaliada na culpabilidade.

6.3. Elementos com função conglobante

Como foi observado na tipicidade objetiva com função conglobante é analisada a conflitividade a possibilidade de imputá-la ao agente.

– Conflitividade

A exigência de conflitividade importa atualizar o princípio da lesividade que exige a lesão ou perigo concreto para um bem jurídico.

Com efeito, a validez da norma jurídica exige que envolva um valor que dê sentido a sua existência. A proibição de uma conduta exige uma fundamentação que dê sentido ou conteúdo. O valor envolvido na norma jurídica é chamado bem jurídico . A configuração ou limite do conceito do bem jurídico não depende da lei penal, senão do conjunto de normas jurídicas, em que a lei penal se apresenta como ultima ratio.

No tipo em estudo o bem jurídico estaria representado pelo sistema financeiro nacional, consistente no conjunto de instituições e do mercado financeiro. Pode ser caracterizado como um bem jurídico de natureza macrossocial ou supraindividual de cunho institucional ou coletivo , que exigiria a lesão ou perigo concreto para o patrimônio dos investidores e eventuais prejudicados .

Como foi dito, para a intervenção punitiva exige-se que a conduta tenha afetado um bem jurídico, seja por lesão, seja por perigo concreto para um bem jurídico . A lesão existe quando a conduta atinge ou fere o bem jurídico. O perigo ocorre quando a ação, no caso concreto, coloca em risco o bem jurídico.

Como foi observado o tipo penal não exige a produção de um resultado lesivo, senão a realização de uma determina conduta, da qual, cabe inferir a situação de perigo para o bem jurídico.

Em relação às hipóteses de perigo, muitos autores consideram que os tipos penais podem contemplar situações de perigo que exigem sua prova no caso concreto, por meio dos crimes de perigo concreto, ou simplesmente presumir a situação de perigo, não admitindo prova em contrário, o que acontece nos crimes de perigo abstrato.

Cabe observar que a descrição da infração tomando em consideração o perigo para o bem jurídico, e não sua lesão, constitui uma das formas com que o legislador sinaliza a conduta proibida. O debate teórico surge quando se considera que o legislador não exige a prova concreta do perigo.

O artigo 16 seria uma hipótese de enunciado legal que presume a situação de perigo, de tal forma que não admitiria prova em contrário. Trata-se de uma presunção legal que não admitiria prova em contrário.

A presunção do perigo tem sido questionada por muitos autores, na medida que pode habilitar a imposição de medidas punitivas sem haver no caso concreto tal situação de perigo, o que levaria a criminalizar uma conduta sem lesividade.

Nos sistemas autoritários, a fim de assegurar a persecução penal é usual o recurso às presunções para ter por provado aquilo que inexiste, pois sua inexistência cancelaria a persecução, ou para evitar ter que provar o que na realidade existe, pois sua existência impediria a persecução penal. No estado de direito, em lugar, rejeita-se a presunção de perigo, pois é irracional presumir que existe o que de fato inexiste ou negar que existe o que de fato existe.

A necessidade de admitir a presunção de uma situação de perigo foi fundamentada de diversas formas. Para uns, pelas dificuldades de provar o perigo no caso concreto; para outros, sobre a base de que embora a conduta possa, individualmente considerada, não ter condições de produzir um perigo concreto, se for realizada repetidamente teria tal condição.

Mas seja como for, certo é que se for aceita essa categoria, no plano processual, se admitiria uma condenação sobre a base da presunção de um aspecto da imputação, o que violentaria as mais elementares regras processuais que exigem a declaração de certeza sobre cada um dos extremos que constituem o objeto da imputação. Assim mesmo, se é objetável a admissão da presunção da situação de perigo para fundamentar a imputação (o que aproveitaria a acusação, pois para configurar o crime não precisa provar a situação de perigo), com maior razão, ainda, é questionável a censura da prova em contrário (que poderia ser conseqüência da atividade da defesa), ou a desconsiderar da prova produzida demonstrando a falta de perigo concreto para o bem jurídico, pois neste caso, a ficção jurídica levaria a fechar os olhos à prova produzida e habilitar uma punição, apesar de ter sido provada a falta de lesividade da conduta realizada.

Conseqüentemente, a presunção de perigo sem admitir prova em contrário feriria o principio de lesividade e, a definição da infração, nestes termos, resultaria inconstitucional, daí sua necessária configuração como crime de perigo concreto.

Em relação com a configuração da lesividade da conduta criminalizada, cabe observar que, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional considera que para a configuração da infração, as atividades devem ensejar indevida intromissão especulativa no mercado, o que em termos jurídicos importaria numa situação de perigo concreto para o bem jurídico: o sistema financeiro nacional.

Como reiteradamente foi observado, o artigo 16 da Lei 7.492/86, constitui uma norma penal em branco , que exige para sua configuração a consideração de outras normas, de uma parte o artigo 1º do mesmo corpo legal, mas também a lei 4495/64 e demais disposições que permitem estabelecer quando se está fazendo operar uma instituição financeira.

O artigo 16 da lei 7492/86 é uma norma que exige a precisão de quando se pode considerar que uma instituição está sendo operada, com ou sem a devida autorização, o que deve ser determinado pelas autoridades encarregadas de aplicar a lei que complementa a norma penal (lei 4495/64).

A exigência por parte do CRSFN de que exista uma indevida intromissão especulativa no mercado, indica a impossibilidade de dotar de relevância penal às condutas que semplesmente se adequem ao tipo objetivo com função sistemática, pois por meio do sistema normativo complementar é estabelecido o marco de licitude de tais condutas quando não exista tal intromissão especulativa indevida no mercado. E qualquer abordagem penal deve partir da ilicitude das condutas imputadas à luz da norma complementar, pois é esta a norma que estabelece o conteúdo da lei penal.

Assim, tomando em consideração o caráter de lei penal em branco da norma penal art. 16, lei 7492/86, é possível esclarecer o peso da decisão administrativa pois, apesar da independência das instâncias administrativas e judiciais, toca a ela estabelecer quando está sendo operada uma determinada instituição no sistema financeiro, através da interpretação da norma complementar da lei penal.

Trata-se, pois, de estabelecer uma unidade de fundamentação que permita uma correlatividade e mútua condicionalidade das diversas dimensões da ordem do direito em vista da multiplicidade de normas que de uma forma ou de outra ligam e possibilitam o funcionamento da ordem econômica. Assim, o chamamento e valoração das normas de menor hierarquia tem o sentido de tornar claro que se o agente as cumpriu – portanto atuou licitamente – não pode ver a sua conduta considerada como ilícita no plano jurídico-penal . Assim parece correto preponderar o sistema normativo específico do sistema financeiro, regulamentado pela lei nº 4495/64, sobre as disposições da lei sobre os crimes contra o sistema financeiro.

O caráter sancionador e de ultima ratio , como foi observado indica que a lei penal deve ficar subordinada à norma que a complementa e que estabelece o marco de licitude das condutas consideradas.

– Imputação objetiva do resultado como obra do agente.

O perigo gerado para o bem jurídico deve poder ser imputado ao agente. Isso acontecerá na medida que seja produto da planificação do agente, o que acontece quando este teve o domínio do fato e, em conseqüência, poderá ser considerado autor. Mas, para saber se no caso concreto o agente teve o domínio do fato, deve-se avaliar se objetivamente a situação era dominável por ele, ou seja, se a ação lhe dá a possibilidade objetiva de domínio do fato. Se inexiste essa possibilidade, não faz sentido perguntar pela existência do dolo, ou seja, pelo conhecimento do autor e sua intenção, pois com independência do dolo o agente não poderia produzir o resultado.

A possibilidade objetiva de domínio do fato é observada a partir da teoria elaborada pelo professor Zaffaroni , que responde à quatro regras:

1) Existe dominabilidade quando o curso causal, no atual estado da ciência e da técnica, pode ser dirigido por alguém. Quando isso não é possível, descabe perguntar pelo dolo, uma vez que o curso causal não se apresenta, objetivamente, como possível de ser dirigido por uma conduta humana.

2) O curso causal é dominável quando o agente reúne as condições de conhecimento ou treinamento especiais necessários para assumir o domínio do fato. Conforme essa regra, são avaliados os conhecimentos objetiváveis do agente, que no tipo penal em trato, são relevantes na medida que a operatividade de uma instituição financeira exige de conhecimentos especiais, que devem estar presentes para que seja possível a dominabilidade. Cabe esclarecer que os conhecimentos efetivos são avaliados no aspecto subjetivo.

3) A dominabilidade exige que os meios empregados não sejam notoriamente inadequados para a obtenção do fim. Conforme essa regra, exige-se que as operatórias não sejam notoriamente inadequadas para o funcionamento de uma instituição financeira.

4) Quando inexiste dominabilidade não é possível imputar objetivamente o resultado a título doloso, porém é possível a imputação imprudente da ação. Esta regra seria inaplicável no presente caso em vista de que não existe imputação a titulo imprudente do tipo penal em trato.

7. Estrutura do tipo subjetivo

7.1.Elemento subjetivo: o dolo e sua ausência

Por força do principio da culpabilidade, no plano da tipicidade, segundo o esquema de cunho finalista adotado, deve ser avaliada a vinculação subjetiva entre a conduta e os efeitos produzidos (situação de perigo concreto para o bem jurídico reconhecido no tipo penal em trato).

O tipo penal é doloso, de tal forma que se exige a vontade de realizar a conduta descrita no tipo objetivo. No caso concreto se exige do agente a vontade de fazer operar a instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio, sem a devida autorização ou com autorização, obtida mediante declaração falsa.

Cabe observar que o caráter de instituição financeira constitui, na doutrina tradicional, um elemento normativo constitutivo, na descrição da conduta penalmente relevante, que exige uma valoração para sua compreensão, e que deve ser conhecido, de forma efetiva pelo agente no momento de realizar a conduta.

Cabe observar que o desconhecimento do elemento normativo levaria a afirmar a existência de um erro de tipo, que exclui a responsabilidade penal, pois o dolo, ou seja, atuar com intenção de realizar uma determinada conduta exige o conhecimento do que está sendo feito .

Neste sentido, cabe esclarecer que se entende por erro de tipo aquele que versa sobre elementos da conduta típica, sejam de natureza puramente factual ou jurídica . Neste sentido não se considera aceitável a tese que considera o erro que versa sobre os elementos normativos como erro de proibição, pois uma coisa é saber o que se está fazendo, isto é, operar uma instituição financeira; e outra coisa é saber como se deve operar – a instituição financeira – para atuar de forma lícita, o que sim implica um debate sobre o âmbito do proibido que poderia habilitar a existência ou não, de um erro de proibição .

8. Consumação e tentativa

Para os autores que consideram que fazer operar implica habitualidade , o crime se consuma com a realização de vários atos que indiquem essa habitualidade, e conseqüentemente, o tipo penal não admite tentativa.

Para quem o crime exige a realização de um comportamento próprio de instituição financeira sem a devida autorização ou com autorização obtida com declaração falsa, a consumação acontece quando é realizada a conduta e conseqüentemente é admitida a tentativa .

Nestas colocações, como pode ser observado, não se toma em consideração a característica de ser o crime de perigo. Por nossa parte, seguindo a doutrina que rejeita a tentativa nos crimes de perigo , por além do debate referenciado, é incabível a tentativa.

9. Conclusões

Conforme o exposto, podem obter-se as seguintes conclusões:

1. O enunciado legal do artigo 16 é essencialmente de natureza normativa, razão pela qual exigem para sua conceitualização permanentes referências jurídicas.

2. A conduta descrita no enunciado legal exige “fazer operar”. Para sua configuração típica deve existir uma repetição de conduta, com certa freqüência no comércio, ou seja, habitualidade entendida como prática reiterada de atos privativos de instituição financeira.

3. Cabe observar que as precisões conceituais sobre o que deve ser entendido por “fazer operar” implicam, necessariamente, numa referência ao sujeito que realiza a operação, no caso a instituição financeira. Para determinar quando existe uma instituição financeira deve-se recorrer ao artigo 1 da lei 7.492/86 e particularmente às disposições da lei 4495/1964. O caráter sancionador e de ultima ratio impõem que a lei penal fique subordinada à ordem normativa que a complementa e que exige as características de habitualidade e profissionalidade.

4. O tipo penal considera elementos circunstanciais de meio. Assim é avaliada a circunstância de que a instituição financeira opere “sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa”. Essas referências estabelecem um recorte à tipicidade na medida que a proibição da conduta exige a ausência de autorização ou que existindo a mesma não seja obtida mediante declaração falsa. Esses elementos normativos devem ser abrangidos pelo conhecimento do autor para que exista dolo. Ou seja, o autor deve saber que opera sem autorização ou com autorização obtida com declaração falsa.

5. A exigência de conflitividade importa atualizar o principio da lesividade que exige a lesão ou perigo concreto para um bem jurídico. No tipo em estudo o bem jurídico estaria representado pelo sistema financeiro nacional, consistente no conjunto de instituições e do mercado financeiro. Pode ser caracterizado como um bem jurídico de natureza macrossocial ou supraindividual de cunho institucional ou coletivo, que exige a lesão ou perigo concreto para o patrimônio dos investidores e eventuais prejudicados.

Para a intervenção punitiva exige-se que a conduta tenha afetado um bem jurídico, seja por lesão, seja por perigo concreto para um bem jurídico. A lesão existe quando a conduta atinge ou fere o bem jurídico. O perigo ocorre quando a ação, no caso concreto, coloca em risco o bem jurídico. A presunção de perigo sem admitir prova em contrário feriria o principio de lesividade e, a definição da infração, nestes termos, resultaria inconstitucional, daí sua necessária configuração como crime de perigo concreto.

Em relação com a configuração da lesividade da conduta criminalizada, cabe observar que, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional considera que para a configuração da infração as atividades devem ensejar indevida intromissão especulativa no mercado, o que em termos jurídicos importaria numa situação de perigo concreto para o bem jurídico: o sistema financeiro nacional.

6. Imputação objetiva do resultado como obra do agente. O perigo gerado para o bem jurídico deve poder ser imputado ao agente. Isso acontecerá na medida que seja produto da planificação do agente, o que acontece quando este teve o domínio do fato e, em conseqüência, poderá ser considerado autor. Mas, para saber se no caso concreto o agente teve o domínio do fato, deve-se avaliar se objetivamente a situação era dominável por ele, ou seja, se a ação lhe dá a possibilidade objetiva de domínio do fato. Se inexiste essa possibilidade, não faz sentido perguntar pela existência do dolo, ou seja, pelo conhecimento do autor e sua intenção, pois com independência do dolo o agente não poderia produzir o resultado.

7. O tipo penal é doloso, de tal forma que se exige a vontade de realizar a conduta descrita no tipo objetivo. O agente deve ter a vontade de fazer operar a instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio, sem a devida autorização ou com autorização, obtida mediante declaração falsa.

8. Cabe observar que o caráter de instituição financeira constitui, na doutrina tradicional, um elemento normativo constitutivo, na descrição da conduta penalmente relevante, que exige uma valoração para sua compreensão, e que deve ser conhecido, de forma efetiva pelo agente no momento de realizar a conduta.

9. O desconhecimento do elemento normativo leva a afirmar a existência de um erro de tipo, que exclui a responsabilidade penal,.

10. O crime se consuma com a realização de vários atos que indiquem essa habitualidade, e conseqüentemente, o tipo penal não admite tentativa.

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